El Aborto Ilícito (página 2)

Hoy, la genética
más avanzada y objetiva, sus datos más
probados, demuestran que la enseñanza del Magisterio de la Iglesia dijo
siempre la verdad: la vida humana comienza en el momento de la
concepción.

La Declaración de la Sagrada Congregación
para la Doctrina de la Fe de 1974, sobre el aborto
procurado, los sintetiza claramente. Los textos más
notables de la Escritura y de
la Tradición son mencionados por dicho documento cuyo
sereno juicio es motivo de sorpresa para muchos como
también lo ha sido el de la Instrucción Donum
Vitae, más reciente y muy similar en su contenido. Tal
serenidad y su maternal comprensión frente a los casos
difíciles e insolubles, o su precisa claridad para
responder a las objeciones, demuestran que el Magisterio
está completamente seguro de la
verdad proclamada.

Hay una razón más, desde la moral
cristiana, para condenar el aborto,
correspondiente al plano de la fe sobrenatural propiamente dicha,
al niño asesinado mediante el aborto se le priva a
sabiendas de la gracia del bautismo, y esto suscita serias
interrogantes teológicas aun no resueltas. Es el principal
motivo de que la Iglesia, desde la Didaj (2,2) hasta las
más recientes declaraciones de Juan Pablo II, haya
reiterado su firme reprobación y mantenga la pena de
excomunión "latae sententiae" contra quiénes hayan
provocado un aborto y este se haya producido.

Es también ilícita la cooperación
formal y la material inmediata al aborto procurado. Estamos por
ende frente a una pena medicinal contra un homicidio
calificado, cuya increíble propagación lejos de
justificarlo, como algunos pretenden, lo hace aun mas execrable.
Las enfermedades
epidémicas son más temibles y dignas de ser
combatidas. El aborto es la epidemia moral
más trágica de nuestro tiempo.

Al respecto cabe mencionar las palabras de la MADRE
TERESA DE CALCUTA, una de las mas grandes mujeres que dio la
naturaleza
humana (Que fueran publicadas en el
periódico CRECER EN FAMILIA, en su
edición
Año 1, Nº 1).

Así decía:

"Las naciones que ha legalizado el aborto, son realmente
pobres, porque carecen del respeto por la
vida, que es la base de la dignidad
humana.- Si una madre puede ultimar a su propio hijo en sus
entrañas, que nos queda a Uds. y a mí si nos
matamos unos a otros.- La mayor amenaza de la actualidad contra
la Paz del mundo es el grito de los niños
que están muriendo en el vientre de su madre.- Para
mí, las naciones que han legalizado el aborto son las mas
pobres.- Les tienen miedo a los mas pequeños que tienen
que morir, porque los grandes no quieren alimentar a un
niño mas, educar a un niño mas.- El camino hacia la
Paz en el mundo es simplemente aprender a respetar la dignidad de
todos los seres humanos y procurarse los unos por los otros.- En
mis años de trabajo con la
gente, he llegado , mas y mas a darme cuenta de que la peor
enfermedad que el ser humano puede experimentar es sentirse no
querido.- Como pueden haber demasiados niños, sería
como decir que hay demasiadas flores".-

Clasificación del Aborto.

El aborto puede ser: Aborto Espontáneo: Es
el que sucede de una manera natural y por algún accidente
no querido. El contenido del útero puede ser expulsado en
todo o en parte; sin embargo, en ocasiones, el embrión
muerto puede permanecer en el interior del útero durante
semanas o meses, y en ese supuesto se denomina aborto
diferido.

Por ello si se habla de la licitud de la
expulsión de un feto no-viable
se ha de entender que se trata de un feto ya muerto o
irremediablemente destinado a morir por la misma naturaleza.
Tal es el caso del aborto denominado inevitable (su
expulsión ha llegado a ser tan inminente que el aborto no
puede evitarse) o del aborto inminente (cuando la
hemorragia es profusa, el cuello del útero está
relajado y las contracciones son semejantes a los dolores de
parto).

• Aborto Inducido o Provocado: Es la
  interrupción deliberada del embarazo
  mediante la extracción del feto de la cavidad uterina.
  En dependencia del periodo de gestación en que se
  realiza se puede emplear cualquiera de las intervenciones
  quirúrgicas conocidas: la aspiración,
  dilatación y legrado, infusiones salinas y la
  histerotomía. En resumen, es el causado intencional y
  artificialmente, cualquiera sea el método
  empleado.

En el lenguaje
jurídico (en los países donde existen leyes
prohibitivas del aborto) se suele distinguir entre aborto
criminal y aborto terapéutico. Esta
distinción se debe a que el aborto por indicación
terapéutica está permitido por la ley civil o al
menos tolerado o no penado.

Se debe diferenciar el aborto desde el punto
vista civil y desde el punto de vista Penal. En el
primero se entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del
límite señalado para la viabilidad del feto; en
el segundo es un género de
delito
consistente en el uso voluntario de medios
adecuados para producir un mal parto o la arriesgada
anticipación del mismo, con el fin inmediato o mediato de
que perezca el feto, sin ser de interés
para el derecho el término de la gestación ya que
el bien jurídico protegido es la vida y la integridad
corporal.

Dentro de los abortos criminales o delictivos se
establece una subdivisión:

a) violento: contra la voluntad de la
embarazada

b) no consentido: cuando la mujer ni se
opone ni lo permite, por ignorar o desconocer las maniobras que
en su organismo se provocan

c) consentido: cuando la que renuncia a la maternidad
normal acepta la actividad abortiva e incluso contribuye, en la
medida de sus posibilidades fisiológicas, a facilitar la
expulsión del feto

d) "honoris causa": cuando la mujer se provoca
el aborto o lo consiente para ocultar su deshonra como soltera o
viuda fuera de termino legal, o si es casada y teme que se
descubra la índole adulterina de la
gestación.

Con esta última clase, las
leyes penales suelen mostrarse tolerantes o benignas en la
penalidad; y hasta ha habido casos de impunidad.

Regulación Jurídica del Aborto
Ilícito en Cuba

En Cuba el aborto
no es penado por la ley, ni es perseguido, hay una gran cobertura
de métodos
anticonceptivos, sin embargo, nuestras mujeres hacen uso de
él de una forma indiscriminada y se considera que las
tasas cubanas de aborto son altas.

Heredamos de España un
envejecido Código
Penal promulgado en 1879 y no fue sustituido hasta una nueva
versión en 1938. Esta fue elaborada por ciertos juristas,
y el tratamiento legal del aborto se benefició de los
progresos jurídicos de la época; sus prescripciones
nos permitieron, sin modificar el texto, dar un
giro decisivo según nuestras necesidades de
protección de la salud de las mujeres. Aunque
hasta 1938 estuvo vigente un código penal de 125
años de existencia conceptual, por lo menos en las
últimas 7 décadas el aborto voluntario fue el medio
principal de la regulación de nacimientos en Cuba. Las
disposiciones que penalizaban el aborto sólo se
esgrimían si había alguna defunción y
la familia
recurría a las leyes, y aún así, la muerte se
certificaba por otra causa.

La población cubana, en su mayoría, no
tenía experiencia ni información acerca de los métodos
anticonceptivos, ni la enseñanza a los
médicos incluía estos temas. Desde 1959
comenzó una migración
de médicos que redujo en aproximadamente la mitad el
número de nuestros profesionales en un breve plazo.
Nuestras mujeres inhabituadas a utilizar métodos
anticonceptivos, y ahora sin ayuda profesional para abortar,
decidieron parir a sus hijos no planificados, entre tanto otras
exponían sus vidas en manos inexpertas y medios
absolutamente impropios para provocar una interrupción del
embarazo.

Durante la década del 60 hubo una
explosión demográfica explicada por varias razones,
pero también hubo un incremento de muertes maternas por
abortos sépticos con un clímax en 1965. Es a partir
de esa fecha en que se logra hospitalizar el aborto, no se
requerían nuevas leyes de despenalización del
aborto, pues el Código de Defensa Social de 1938 en su
artículo 443 establecía como exento de responsabilidad criminal:

a) El aborto necesario para la salud (salvar la vida de
la madre o evitar daño
grave a su salud).

b) El que provocase o llevase a cabo con la anuencia de
la gestante por haberse cometido sobre la grávida el
delito de violación, rapto no seguido de matrimonio.

c) El que provocare o llevase a cabo con la anuencia de
los padres, cuando el propósito sea evitar la
transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o
contagiosa de carácter grave.

Esto posibilitó con una interpretación flexible, legalizar y
hospitalizar el aborto, sin embargo, no es hasta el 30 de
Diciembre de 1987 que se publica el nuevo Código Penal, el
cual en su Título VIII, Capitulo VI (Aborto
Ilícito) legaliza realmente el aborto en Cuba. Tal vez sea
el único Código Penal que ostenta un título
así.

Resumiendo su articulado que se reproduce seguidamente,
se sanciona al que procede sin consentimiento de la
grávida, lo realice fuera de las instituciones
oficiales, no sea médico o lo realice por lucro, y al que
facilite o expenda sustancias abortivas para destruir el
embrión.

ARTICULO  267. 1.  El que, fuera de las
regulaciones de salud establecidas para el aborto, con
autorización de la grávida, cause el aborto de
ésta o destruya de cualquier manera el embrión, es
sancionado con privación de libertad de
tres meses a un año o multa de cien a trescientas
cuotas.

2.   La sanción es de privación
de libertad de dos a cinco años si el hecho previsto en el
apartado anterior:

a)    se comete por lucro;

b)    se realiza fuera de las
instituciones oficiales;

c)     se realiza por persona que no
es médico.

ARTICULO  268. 1.  El que, de
propósito, cause el aborto o destruya de cualquier manera
el embrión, es sancionado:

a)    con privación de libertad
de dos a cinco años, cuando, sin ejercer fuerza ni
violencia en
la persona de la grávida, obra sin su
consentimiento;

b)    con privación de libertad
de tres a ocho años, si ejerce fuerza o violencia en la
persona de la grávida.

2.  Si en el hecho concurre alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo
anterior, la sanción es de privación de libertad de
cuatro a diez años.

ARTICULO  269.  Si, como consecuencia
de los hechos previstos en los dos artículos anteriores,
resulta la muerte de la
grávida, la sanción es de privación de
libertad de cinco a doce años.

ARTICULO  270.  El que, por haber
ejercido actos de fuerza, violencia o lesiones sobre la
grávida, ocasione el aborto o la destrucción del
embrión, sin propósito de causarlo, pero
constándole el estado de
embarazo de la mujer, incurre en sanción de
privación e libertad de uno a tres años, si no le
corresponde una sanción de mayor entidad por las lesiones
inferidas.

ARTICULO  271.  El que, sin la debida
prescripción facultativa, expenda o facilite una sustancia
abortiva o idónea para destruir el embrión, incurre
en sanción de privación de libertad de tres meses a
un año o multa de cien a trescientas cuotas.

En el aborto, el objeto de la protección penal es
la vida del feto, ser concebido, pero no nacido; una esperanza de
vida humana que se convertirá en tal al terminar el
proceso de la
gestación y comenzar el nacimiento. La ley tutela sin
embargo la vida del feto independientemente de la de la
madre.

La materialidad del aborto consiste en la
interrupción del embarazo, con muerte del feto o fruto de
la concepción, supone un presupuesto: la
existencia del feto vivo e impone una limitación: que la
muerte haya sido causada antes de comenzar a nacer.

Se alega en favor de la sanción del
aborto:

* El derecho a disponer de la propia vida, no justifica
el ataque a ese bien llevado a cabo por un tercero.

* Si bien no es cierto que el producto de la
concepción no es un ser equiparable jurídicamente a
la persona individual, no lo es menos que numerosas legislaciones
que conceden a la persona por nacer, derechos que quedan
supeditados al nacimiento con vida.

* El hecho de que un delito escape frecuentemente a la
efectivación de la amenaza penal, no es un argumento de
peso.

* La moralidad
sexual se relajaría totalmente, al desaparecer uno de los
frenos que más la detiene.

* Los riesgos
inherentes a la práctica del aborto no desaparecen por el
hecho de que las intervenciones sean practicadas por
médicos, y en cambio, el
número de aquellos aumenta enormemente.

Carece de significado para la ley el tiempo transcurrido
desde la gestación: es suficiente y necesario el estado de
gravidez, lo que equivale a decir la existencia del feto (desde
la fecundación hasta su madurez), presupuesto
lógico e indispensable del aborto.

El delito de aborto tiene un tratamiento muy diferente
en las distintas legislaciones penales, según el grado de
permisividad de cada una.

En Argentina, por ejemplo, para la mujer es punible el
solo hecho de consentir que otro provoque el aborto, en la misma
medida que si ella misma se lo provoca (artículo 88 del
Código Penal Argentino). Sin embargo la tentativa de la
mujer no es punible.

En Cuba, tal y como se regula en los artículos
trascriptos de nuestro Código Penal, la grávida
aún mostrando su consentimiento no es sujeto activo del
delito de aborto ilícito, ni responde por la auto
provocación del aborto. De igual modo queda excluida de
responsabilidad penal la tentativa de la grávida en este
delito. Se necesita para su configuración la
actuación del tercero que actúa ante la existencia
de un embarazo, provocando la interrupción del mismo a
través del empleo de
medios conducentes a esa finalidad, y con la intención
específica de matar al embrión; así como la
actuación del que sin intención de matar al
embrión, pero conociendo el estado de embarazo de la mujer
ocasione el aborto o destruya el embrión. En síntesis,
se reprime tanto el dolo como la culpa.

Desde el punto de vista técnico queremos
señalar que la redacción utilizada en el artículo
267 del Código Penal conduce a error en la
interpretación legal, prestándose a
confusión entre los propios profesionales del derecho, al
señalar que el sujeto activo puede ser cualquier persona,
(el que), donde se incluye a la grávida,
provocándose ello ante el incumplimiento de uno de los
principios
limitativos al derecho de castigar , como lo es el principio de
taxatividad de la norma penal mediante el cual se establece que
la norma debe redactarse con claridad, es decir el injusto penal
debe recoger en su formulación todos los elementos que
permitan con claridad subsumir la conducta en el
tipo penal.

Una cuestión muy discutida lo es la
calificación de otros ilícitos penales ante la
ocurrencia de la muerte provocada del embrión, al
considerarse que puede integrar tal acto el delito de homicidio,
e incluso genocidio como calificaron algunas corrientes
religiosas el caso de China que
justificando el control de la
natalidad redujo a "un niño por pareja".

Como un ejemplo vivo de lo que exponemos, diremos que en
la comunidad China
existió la prohibición de tener mas de un hijo.-
GAO XIAO DUAN, una funcionaria de planificación
familiar China confesó el 11 de Junio de 1998 en
Washington haber ORDENADO LA ESTERILIZACION Y LOS ABORTOS
FORZOSOS DE CIENTOS DE MUJERES CHINAS DURANTE 14
AÑOS.-

Estas declaraciones fueron repudiadas en todo el
mundo.

Para el derecho penal, y
en específico en Cuba, existe claridad que jamás
puede ser considerado el autor del aborto ilícito un
homicida, al no actuar contra la vida humana independiente.
Téngase en cuenta que el feto, desde una perspectiva
jurídica no es persona, faltando el primer requisito del
delito de homicidio, el que atañe a la
víctima.

Conducta Médico Legal.

En la conducta médica habitual la
intención es preservar la vida y al mismo tiempo mejorar
su calidad, por ello
en Cuba las instituciones sanitarias se ocupan de asistir a
través del personal
médico especializado en centros asistenciales el aborto,
lográndose una comunicación directa entre el médico
y la embarazada. Se regula que durante el primer trimestre del
embarazo el derecho del aborto es una cuestión de la mujer
y el médico que la atiende, el interés estatal es
que no exista interferencia en esta relación personal;
para los restantes meses del embarazo se regulan los procedimientos
por el centro hospitalario en el sentido que sea aconsejable para
la salud de la mujer, admitiendo causas justificadas para su
realización como son: cuando el embarazo presenta un grave
peligro para la vida de la madre, anomalías
patológicas del embarazo, enfermedades cardíacas,
pulmonares, etc., obligando por ello a que las personas que
intervengan en el aborto sean profesionales provistos de los
medios y técnicas
necesarias para el éxito
en beneficio de la salud materna. Esta garantía y
protección, unido a la gratuidad de la medicina y el
aborto en nuestro país, sin dudas estabiliza la
relación gestante-médico y por ende no se necesita
ir a métodos ilegales para materializar el aborto, unido a
la constante divulgación y preocupación del Estado
por elevar el nivel de información sexual de la
población y la utilización de métodos
anticonceptivos seguros para
evitar el embarazo.

No obstante a lo anterior, se conoce de personas en
nuestro país, por lo general jóvenes que por miedo
a enfrentar la familia formada en principios moralistas
erróneos, acuden a métodos ilegales para lograr el
aborto, es por ello la importancia de mantener su
prohibición legal, así como la exigencia de
información por todos los ciudadanos y en especial para
estos profesionales regulada en los artículos 161 y 162
del Código Penal, integrándose la figura delictiva
del Incumplimiento del Deber de Denunciar, en caso de no
comunicar a las autoridades policiales ante el
conocimiento de un ilícito penal.

En el caso del médico tiene además la
obligación inmediata de asistir al paciente y brindar los
recursos
médicos al alcance de todo el pueblo,
garantizándole una asistencia médica segura,
certificar el estado del paciente y brindar parte del estado de
salud del mismo.

El médico legal por su parte una vez que
tiene conocimiento
del presunto hecho delictivo debe practicar los reconocimientos
médicos especializados vinculados con la ciencia que
permitan determinar la realidad acontecida, aportando datos e
informaciones a favor de la justicia
social.

Primero: Examen general de la víctima a los
efectos de determinar la existencia del embarazo, manipulaciones
en el cuerpo humano,
signos de
violencias, etc.

Segundo: Determinar las condiciones físicas del
feto para certificar si nació vivo o muerto, fecha de la
muerte, entre otros elementos de importancia para la justicia
necesariamente determinados por el especialista en esta materia.

Tercero: Definir el método abortivo utilizado,
conocimientos médicos de su realización,
instrumentos utilizados, etc.

Cuarto: Examinar el lugar de los hechos en busca de
información que confirme métodos, instrumentos,
condiciones de su realización, así como la
obtención de pruebas e
indicios que con aplicación de la ciencia
médica y otras ciencias de
aplicación esclarezcan el hecho investigado desde la
óptica
médico legal.

Quinto: Rendir informe de lo
interesado por la Instrucción y Certificar según
corresponda.

No es que exista un orden preestablecido en la
actuación del médico legal, lo antes expuesto solo
lo hacemos para la mejor comprensión del tema, recordemos
que dicho profesional auxilia a la
administración de justicia y actúa en función de
ella.

CONCLUSIONES

El aborto es un problema mundial de grandes
proporciones, las muertes causadas por el aborto séptico,
que resulta cuando se realiza sin las condiciones requeridas y
muchas veces por manos inexpertas, tienen un papel preponderante
en las tasas de mortalidad materna en muchos países, pero
aun en Cuba, donde se realiza legalmente, donde es considerado
como un aborto "seguro", las complicaciones inmediatas y mediatas
juegan un papel importante en la morbilidad femenina.

En la mayoría de los países que
están experimentando urbanización rápida y
cierto grado de desarrollo
económico, aumenta la incidencia del aborto, muchos de
ellos son el resultado de la decisión de los padres de
espaciar o limitar el número de hijos en determinadas
situaciones económicas. Aunque no todos, muchos de los
abortos se pudieran eliminar utilizando mejor la
anticoncepción.

El aborto no es la principal determinante de la
fecundidad en Cuba, sino la anticoncepción, y a pesar de
la imposibilidad de comparaciones internacionales, dado que
sólo 49 naciones en el mundo realizan el aborto a
petición de la mujer que la solicita, puede catalogarse
que los valores
son altos. Sin embargo, más importante que su
número la problemática del aborto parece
consistente en determinados conceptos, un valor que se
trasmite de generación a generación, si no, no
resulta posible explicar el alto porcentaje de mujeres que
recurren a él y entre ellas las más jóvenes,
que en la década del 80 fueron responsables de más
del 30 % de los realizados en todo el país; todo ello en
un país donde hay logros de Planificación Familiar.

En otras partes del mundo la situación de aborto
no es igual a nuestro país. Todos los años millones
de mujeres tratan de poner fin a embarazos no deseados a
través del aborto ilegal, no seguro y ponen en peligro su
salud. Muchas de ellas adolescentes
no buscan ayuda desde el principio, suelen esperar hasta que sus
embarazos estén más avanzados, lo que implica mayor
riesgo para la
salud, con frecuencia no tienen conocimientos, la
información la reciben de sus coetáneos y
ésta tiende a ser limitada e inadecuada. En la
mayoría de los países de América
Latina el aborto sigue siendo una de las primeras causas de
muerte materna, excepción de Cuba, país donde el
aborto está al alcance de la mujer que lo
solicita.

Una política de aborto
legal más liberal puede reducir a la larga la incidencia
de abortos criminales y la disminución de la
morbimortalidad, pero la alta incidencia en el uso del aborto por
ejemplo en Cuba nos hace pensar en la necesidad de programas de
educación
sexual que favorezcan el conocimiento en este campo,
así como una adecuada política de
planificación familiar que nos permita reducir el uso
indiscriminado del aborto.

Recordemos que el Derecho Penal es el derecho de
última ratio de modo que cada expediente incoado por un
presunto delito de aborto ilícito constituye una derrota
social, de ahí la importancia que adquiere para cualquier
sociedad la
existencia de eficaces programas de educación en esta
materia, y en ello Cuba se encuentra a la vanguardia.

Si bien es excepcionalísima la concurrencia de
este ilícito penal en Cuba por todas las razones expuestas
en este trabajo, digamos por ejemplo que en Ciego de Ávila
no parece el aborto ilícito en las estadísticas judiciales desde el año
1987, no compartimos el criterio de otros juristas que opinan
debiera considerarse la extracción de esta figura
delictiva de nuestro Código Penal, habida cuenta no
debemos ignorar el importante fin preventivo de la pena y la
función motivadora que tiene el Derecho Penal. El sujeto
debe motivarse hacia la pena que está prevista
precisamente para desmotivarse a realizar el acto.

Que indudablemente por las razones expuestas en este
trabajo la extracción de la figura del aborto
ilícito del Código Penal Cubano constituye un
avance jurídico, al quedar demostrado que el aborto es una
cuestión autorizada, no convirtiéndose en un
problema para la sociedad su realización debiéndose
mantener su prohibición pero en una norma administrativa
contravencional como vía de desmotivación a la
realización del referido acto.

Juntos, médicos legales y juristas, podemos
contribuir de modo efectivo a través de nuestra labor
social, divulgativa y asesora, con la educación de la
población, y en particular de la mujer, y con ello dar
nuestro aporte a la realización normal del derecho, que
equivale a evitar la intervención de la maquinaria
judicial ante conductas delictivas que al Estado y la Sociedad en
su conjunto les interesa prevenir.

BIBLIOGRAFÍA.

– González Pérez, Jorge y Colectivo de
Autores, "Temas de Medicina Legal
para estudiantes de Derecho", Editorial Félix Varela, La
Habana, 2004.

– González Labrador, Ignacio, Emilia Miyar Pielga
y Rosa María González Salvat, "Algunas
consideraciones sobre el aborto".

– Biblioteca de
Consulta Encarta 2006, "Aborto".

– Ley 62 de 29 de Diciembre de 1987, Código Penal
Cubano.

AUTORA:

Lic. Eda Lopatey Alvarez

ABOGADA de la
Organización Nacional de Bufetes Colectivos,
Subdirectora Técnica de la Dirección Provincial de Bufetes Colectivos
en Ciego de Ávila, Graduada de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la
Habana en el año 1989, Aspirante al Título de
Especialista en Derecho Penal, y Miembro de la Sociedad Cubana de
Derecho Penal, Cuba.

Enviado por:

Celin Perez Najera